Edição 147 - Dez/2005

Inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS e da Cofins

Deu-se em 9/11/2005 o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de recursos discutindo a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718, de 1998, que aumentou de 2% para 3% a alíquota da Cofins e modificou a base de cálculo dessa contribuição e do PIS.

No dispositivo apreciado pelo STF, estava definido que as referidas contribuições incidiriam sobre a receita bruta das empresas, entendendo-se por receita bruta "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas". Tal definição, como se sabe, equiparou o faturamento à receita bruta não operacional. Assim, as contribuições tornaram-se exigíveis também em relação a receitas como indenizações, royalties e ganhos em bolsas de valores etc.

Tal modificação no regime tributário foi resultado da crise de confiança na moeda brasileira decorrente da moratória russa. Visando uma resposta rápida, o governo Fernando Henrique Cardoso determinou as mudanças por meio de lei ordinária. 

Semanas depois, percebendo o questionamento jurídico que tal providência traria, o governo conseguiu aprovar no Congresso Federal uma Emenda Constitucional que garantiria a permissão para a alteração no regime de tais contribuições por lei ordinária.

No julgamento, a maioria dos ministros do Supremo decidiu que a mudança contida na lei era inconstitucional uma vez que, na época em que foi proposta, a Constituição previa que o regime jurídico da Cofins e do PIS somente poderia ser alterado por meio de lei complementar. Assim, firmou-se a posição de que a norma não estaria de acordo com a redação original do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, sendo tentativa de convalidação posterior inadmissível.

Segundo estimativa da Receita Federal, o valor exigido dos contribuintes com base na legislação declarada inconstitucional se aproximaria dos R$ 30 bilhões. Isso não significa que o governo deverá dispor dessa quantia para restituir a cobrança indevida. Isso porque, desde o inicio da vigência da lei declarada inconstitucional, muitas empresas recorreram ao Judiciário obtendo a permissão para deixar de recolher as contribuições ou proceder a depósitos judiciais de seus valores.

Com a nova decisão da Corte Máxima do Judiciário brasileiro, resta renovada e com maior definição a possibilidade de as empresas que providenciaram o recolhimento das contribuições do PIS e da Cofins, tomando como base de cálculo sua receita bruta operacional, recorrerem à Justiça visando resguardar seus direitos, seja por via da compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal, seja por meio da restituição dos valores.

Tal situação deverá ser observada também no que concerne a eventuais executivos fiscais propostos pela União Federal, sendo direito das empresas pleitear a exclusão de receitas que não sejam decorrentes de seus faturamentos em cobranças pendentes de julgamento promovidas pela Fazenda Nacional.

(*) Gustavo Dean Gomes é advogado em São Paulo de Paulo Roberto Murray Advogados.